Régime mère-fille et instruments hybrides : commentaires administratifs

L’Administration vient de publier ses commentaires définitifs relatifs à l’exclusion du régime mère-fille des produits des titres d’une société, dans la proportion où les bénéfices distribués sont déductibles du résultat imposable de cette société (CGI, art.145 6-b). Nous avons retenus quelques solutions pratiques intéressantes.

Rappelons que la mesure commentée par l’Administration a été adoptée dans le cadre de la 2e LFR 2014, dans le but d’assurer la transposition de la directive mère-filiale telle que modifiée en juillet 2014 par le Conseil de l’Union européenne (Directive 2014/86/UE du 8 juillet 2014).

Champ d’application de l’exclusion nouvelle (§ 65)

L’Administration délimite les contours de l’exclusion nouvelle et donne sa grille d’analyse.

On notera que seuls sont visés deux types d’instruments financiers hybrides, qui donnent lieu à une asymétrie dans le traitement fiscal des sommes versées par l’émetteur entre l’Etat de ce dernier et celui de la société mère :

  • les titres qui présentent les caractéristiques des capitaux propres en France, mais d’un prêt dans l’Etat étranger, où ils donnent lieu à la constatation d’une charge. Il s’agit d’instruments financiers dont la différence de qualification juridique entre l’Etat de la filiale et celui de la mère (disparité du traitement juridique) conduit à une différence de traitement fiscal, ce qui donne lieu à la déduction d’intérêts pour l’émetteur des titres
  • les titres qui présentent les caractéristiques de capitaux propres du point de vue de la mère comme de la filiale lorsque la législation applicable à la société distributrice autorise la déduction fiscale des dividendes y afférents. Il s’agit d’instruments financiers, qui juridiquement sont des capitaux propres (cohérence dans le traitement juridique), mais dont les dividendes auxquels ils ouvrent droit bénéficient d’une mesure fiscale autorisant leur déduction par l’émetteur dans son Etat de résidence (disparité dans le traitement fiscal)

On relèvera que l’Administration précise expressément, et de manière bienvenue, que, pour apprécier si les dividendes versés doivent être regardés comme déductibles du résultat fiscal de la filiale, il convient de ne tenir compte que du traitement fiscal dont relève le seul flux versé par l’émetteur. Autrement dit, ce qui est pertinent pour l’analyse, ce sont les règles d’assiette appliquées par l’Etat étranger au versement lui-même, et non pas le traitement fiscal du bénéfice sur lequel est prélevé ce versement (peu importe donc que le dividende soit prélevé sur du bénéfice faiblement voire non imposé).

Si la distribution a été déduite en partie seulement du résultat de l’exercice de distribution de la filiale, seule la fraction déduite sera exclue du régime-fille, à proportion de la participation détenue dans la filiale (cf. exemple n° 1 du BOFiP), et ce, conformément à la Directive.

Par ailleurs, il convient de raisonner catégorie de titres par catégorie de titres, sans procéder à l’agrégation de l’ensemble des produits perçus par la mère à raison des titres de natures différentes qu’elle détient dans une même filiale (cf. exemple n° 2 du BOFiP).

Administration de la preuve et modes de preuve (§ 65)

On sait que la loi est muette sur ce point, à la différence de la règle symétrique prévue en matière de déduction des charges financières à l’article 212 I. b du CGI, instaurée par la loi de finances pour 2014, qui dispose expressément que l’entreprise débitrice doit démontrer, à la demande de l’Administration, que l’entreprise créancière est suffisamment imposée.

Pour l’application du régime mère-fille, l’Administration reproduit cette solution et exige des sociétés bénéficiaires des distributions qu’elles puissent, sur simple demande de sa part, justifier que les produits qu’elles ont perçus n’ont pas été déduits des résultats des sociétés distributrices. Cette solution, revient néanmoins à faire peser toute la charge de la preuve sur la société qui souhaite appliquer le régime mère-fille alors que la loi ne le prévoit pas formellement à la différence de la mesure sur la déduction des charges financières. On peut ainsi s’étonner que dans la dialectique de la preuve, l’Administration n’estime pas nécessaire, en préalable à sa demande de justification, d’arguer d’un doute légitime sur le traitement fiscal des sommes en cause chez la société distributrice.

Cela étant, on ne peut que se réjouir que la société mère n’ait pas, en principe, à s’acquitter de cette justification spontanément au titre de chaque distribution ou de chaque exercice et notamment qu’elle n’ait pas à le faire dans le cadre de sa déclaration de résultats.

De même, s’agissant de la nature de la preuve à apporter, l’Administration est relativement tolérante. La justification pourra ainsi être apportée par tout moyen, notamment par tout document pertinent, qu’il soit juridique ou fiscal, concernant sa filiale. Plus particulièrement, on retiendra qu’elle acceptera une attestation délivrée par la société distributrice certifiant que les sommes en cause n’ont pas été déduites du résultat fiscal de la société. Dès lors, il nous semble que les sociétés devraient, à tout le moins, se faire délivrer une telle attestation pour chaque distribution afin d’être en mesure de la présenter à l’Administration, le cas échéant. On soulignera que l’Administration n’exige pas que cette attestation soit visée par les autorités fiscales compétentes de l’Etat étranger.

Entrée en vigueur (§ 65)

Aux termes de la 2e LFR 2014, l’exclusion nouvelle s’applique aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2015. Pour l’Administration, sont concernés les seuls produits « distribués » entendus comme « comptabilisés chez la société mère », au cours des exercices ouverts à compter de cette date.

A cet égard, sauf clause ou convention contraire, lorsque les titres sont inscrits comptablement comme des titres de participation, c’est à la date de l’assemblée ayant pris la décision de distribuer un dividende d’un montant déterminé que l’entreprise actionnaire peut se prévaloir d’un droit acquis et doit comptabiliser à son actif sa part de dividendes à recevoir. Ainsi, l’exclusion nouvelle s’applique aux distributions décidées en assemblée générale à compter du 1er janvier 2015. Les distributions décidées en 2014 mais payées en 2015 ne seraient pas concernées.

En revanche, dans l’hypothèse où les titres en cause ont été comptablement traités comme des titres de placement, les autorités comptables semblent permettre une comptabilisation des distributions à la date de leur encaissement. Il pourrait en résulter que des distributions de dividendes décidées en 2014 et mises en paiement en 2015, non encore comptabilisées chez la société actionnaire, soient ainsi concernées par les nouvelles dispositions. Il conviendra de vérifier ce point au cas par cas.

Liste des exclusions expresses maintenues malgré la censure du Conseil constitutionnel (§ 60)

On se souvient que la 2e LFR 2014 prévoyait une restriction supplémentaire au régime mère-fille, consistant à refuser son application aux dividendes prélevés sur les bénéfices d’une activité non soumise à l’IS ou à un impôt équivalent. Pour ce faire, le texte prévoyait la substitution d’une règle d’exclusion générale à la liste des exclusions expresses figurant aux articles 145, 208 et 208 C du CGI.

Or, le Conseil constitutionnel a censuré la règle d’exclusion générale, sans réserver le cas des exclusions expresses. Leur maintien ne peut, en principe, résulter que de l’intervention du législateur, qui doit les rétablir dans la loi.

Néanmoins, l’Administration reprend à l’identique la liste des exclusions expresses qui ont perdu leur base légale, et notamment les dividendes versés par les sociétés d’investissement et de développement régional et par les SIIC. Il est permis de penser qu’elle a ainsi en projet de les faire rétablir formellement lors d’une prochaine loi de finances rectificative avec effet au 1er janvier 2015.

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Marie-Pierre Hôo

Marie-Pierre Hôo est Avocat au sein du Comité Technique du Cabinet Taj, société d’avocats, membre du réseau Deloitte Touche Tohmatsu Limited, où elle exerce en qualité de Directeur.

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Clara Maignan

Clara Maignan, Avocat, est titulaire d’un Master Recherche (Université de Panthéon-Assas, Paris II) en Droit Fiscal. Elle a rejoint les équipes de Taj en tant que collaboratrice en 2011, où […]