Quelques réflexions sur la prise en compte des pertes de démarrage en matière de prix de transfert

L’Administration considère que les pertes des sociétés vérifiées appartenant à des multinationales doivent être compensées par l’entrepreneur du groupe. Cette considération semble plus contestable lorsqu’il s’agit d’une société nouvelle entrante sur un marché.

Les sociétés en pertes appartenant à des groupes multinationaux sont depuis longtemps la cible de l’administration fiscale française, notamment lorsque la société vérifiée a un profil dit « de routine ». L’administration considère, dans ce cas, que les pertes proviennent d’une politique de prix de transfert inadaptée ou mal appliquée et qu’il appartient à l’entrepreneur du groupe, c’est-à-dire, à l’entité qui prend les décisions stratégiques, de compenser les pertes de la société vérifiée.

Une différenciation de traitement entre sociétés liées et sociétés indépendantes

Ce raisonnement peut s’entendre lorsque la société routinière est établie depuis plusieurs années et fait face à des conditions normales d’activité. Cependant, il apparait plus critiquable lorsque la société vérifiée est en situation de démarrage ou de pénétration de marché.

Et pour cause, la création d’une nouvelle société, qu’elle soit indépendante ou membre d’un groupe, s’accompagne généralement d’une période de lancement au cours de laquelle l’entreprise débute ses opérations et réalise des investissements dans l’outil de production ou en publicité et marketing, par exemple. Durant cette période, l’entreprise encourt fréquemment des pertes car le produit coûte mais ne rapporte pas encore de profit. Redresser des entités associées accusant des pertes de démarrage reviendrait donc à nier cette réalité et à traiter de manière différenciée sociétés liées et sociétés indépendantes.

L’OCDE reconnaît l’existence d’une période raisonnable pour les pertes de démarrage …

Les pertes de démarrage sont encourues dans une perspective de gains futurs. Ainsi, quand bien même l’entreprise vérifiée est de routine, elle bénéficiera une fois le produit lancé d’une marge positive qui lui sera garantie par l’entrepreneur du groupe. Les coûts de démarrage sont donc la condition sine qua non à la réalisation de profits à long-terme.

Ces deux points sont reconnus par les Principes OCDE qui indiquent que :

  • « Les entreprises associées, tout comme les entreprises indépendantes, peuvent accuser des pertes en raison de coûts de démarrage élevés » (paragraphe 1.129)
  • « Des pertes récurrentes intervenues pendant une période raisonnable peuvent se justifier par une stratégie commerciale consistant à fixer les prix à un niveau particulièrement bas en vue de pénétrer un marché ou d’accroitre les bénéfices à long-terme » (paragraphe 1.131)

A cet égard, précisons que les Principes OCDE ne se prononcent pas sur l’étendue de la période raisonnable, mais qu’un délai de 3 à 5 ans semble approprié dans la plupart des cas.

… que l’administration française ne semble pas encore prête à entériner

Soulignons, pour finir, que la jurisprudence française est plus frileuse, concernant ce sujet.

Si la Cour administrative d’appel de Paris a reconnu dans l’arrêt Rottapharm (arrêt n°15PA03283 du 26 janvier 2017) que les résultats déficitaires d’une société peuvent s’expliquer par des facteurs conjoncturels ou structurels tels que la situation du marché, la position concurrentielle de l’entreprise, l’efficacité de sa gestion ou la structure variable de ses coûts ; les tribunaux ne se sont, à ce jour, pas encore prononcés sur le sort des pertes de démarrage.

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Grégoire de Vogüé

Grégoire de Vogüé, Avocat Associé, est en charge de l’équipe Prix de Transfert. Il a acquis une expérience de plus de 14 ans sur toutes les questions relatives au prix […]