Le donateur ne peut pas assurer la fonction de dirigeant de la société après la transmission.
Dans l’hypothèse d’un engagement collectif de conservation réputé acquis, l’exonération partielle due à raison d’une transmission d’entreprise (pacte Dutreil sur les droits de mutation à titre gratuit) ne trouvera pas à s’appliquer lorsque, postérieurement à la transmission, le donateur (et non le donataire) assure lui-même la fonction de dirigeant de la société.
Pour mémoire, sous certaines conditions, notamment de conservation des titres, les parts ou actions d’une société ayant une activité économique transmises par décès ou entre vifs sont exonérées de droits de mutation à titre gratuit à concurrence de 75 % de leur valeur (CGI, art. 787 B). Ces titres doivent ainsi notamment faire l’objet d’un engagement collectif de conservation d’une durée minimale de 2 ans, portant sur au moins 34 % des titres de la société (20 % pour les sociétés cotées), suivi d’un engagement individuel de 4 ans. Par exception à cette règle, l’engagement collectif est « réputé acquis » dès lors que le donateur détient, avec son conjoint ou partenaire PACS, le quota de titres précité depuis 2 ans au moins et que l’un d’eux exerce son activité principale ou, si la société est soumise à l’IS, l’une des fonctions de direction énumérées à l’article 885 O bis, 1° du CGI, dans ladite société, depuis plus de 2 ans (CGI, art. 787 B, b., al. 4). La conclusion formelle d’un engagement collectif de conservation n’est alors pas nécessaire.
Il est en outre exigé que l’un des associés signataires de l’engagement collectif de conservation ou l’un des héritiers, donataires ou légataires de la transmission, exerce son activité principale ou l’une des fonctions de direction énumérées à l’article 885 O bis, 1° du CGI, de manière effective, dans la société, durant les 3 années qui suivent cette transmission (CGI, art. 787 B, d). L’Administration semblait exclure la possibilité pour le donateur d’exercer lui-même les fonctions de direction pendant ces 3 ans dans l’hypothèse d’un engagement collectif « réputé acquis » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10-20140519, n° 390).
La réponse ministérielle Moreau vient confirmer cette doctrine administrative défavorable au contribuable : lorsqu’un engagement collectif est réputé acquis, le donateur n’est pas considéré comme signataire d’un engagement collectif de conservation. L’exonération ne trouvera donc pas à s’appliquer lorsque le donateur (et non le donataire) assure lui-même la fonction de dirigeant de la société après la transmission dès lors qu’il ne remplit pas les exigences fixées au d. de l’article 787 B du CGI précité (Rm Yannick Moreau, JOAN, 7 mars 2017, p. 1983, n° 99759).
La position de l’Administration ne semble cependant pas correspondre à la volonté du législateur qui avait simplement souhaité « assouplir les modalités de fonctionnement de ces engagements collectifs de conservation ». Dans cet esprit, il a souhaité « assimiler à la signature d’un engagement de conservation la détention par un dirigeant d’entreprise depuis plus de deux ans de plus de 34 % des actions d’une société non cotée et 20 % d’une société cotée » (amendement n°80 rect. ter, débats Sénat 1e lecture, art. 25 bis P, LFR n° 2006-1771 pour 2006, art. 57). Aussi, le donateur devrait-il, en cohérence, être réputé signataire du pacte.