La lettre d’intention : la prudence est de mise

Dans les processus de M&A, la lettre d’intention revêt une importance particulière. Fréquemment utilisée, elle constitue souvent le premier document juridique signé entre les parties, celui qui fixe un cadre aux négociations qui vont commencer, traduisant la volonté des parties de poursuivre celles-ci et leur souhait de voir le contrat envisagé aboutir. L’intérêt pour le cédant d’utiliser ce mécanisme est de dissuader les personnes qui ne sont pas sérieusement intéressées par l’opération et de pouvoir ainsi avancer sereinement dans la négociation.

Devoir de vigilance

De nombreux modèles de ce document juridique, parfois nommé par imitation anglo-américaine  Letter of Interest  (LoF),  Term Sheet  ou encore  Memorandum of Understanding  (MoU), sont accessibles sur la toile. Toutefois, il convient d’être vigilant quant à leur rédaction afin d’éviter un texte contraignant, un engagement définitif de réaliser l’opération précisément non souhaité par les signataires. Vigilance devant être renforcée depuis que l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats a consacré des solutions jurisprudentielles ayant une incidence en la matière et alors que le projet de loi de ratification, en dernière lecture à l’Assemblée nationale, ne revient pas sur cette évolution.

Exigence de bonne foi

Le nouvel article 1112 du code civil impose avec vigueur une exigence de bonne foi (le texte n’hésite pas à employer le terme « impérativement ») dans les pourparlers et une obligation précontractuelle d’information à la charge de la partie détenant une information déterminante du consentement du cocontractant.

Pour donner sa pleine efficacité à cet acte qui n’obéit à aucun régime particulier ni quant à sa forme ni quant à son contenu, il convient de se poser les questions appropriées au cas par cas pour ensuite procéder à la rédaction, généralement concise.

Respect de la confidentialité

En particulier, il est nécessaire d’imposer le respect de la confidentialité des informations considérées par les parties comme essentielles, l’octroi d’une éventuelle exclusivité durant une certaine période ou encore des  break-up fees  en cas de rupture des négociations. Sont aussi habituellement prévues les conditions suspensives liées à la réalisation des audits et au financement, la répartition des frais nécessaires à la négociation, la loi applicable et le tribunal compétent.

Caractère non engageant

En revanche, rappelons que la lettre d’intention ne doit pas préciser les conditions et les modalités essentielles de l’opération, au risque d’engager définitivement les parties comme l’estima un arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 8 avril 2014 (n°13/03008) ayant considéré qu’une lettre d’intention comportait un engagement non équivoque de réaliser l’opération dans la mesure où cette lettre ne contenait « aucune réserve ni condition et traduit l’accord intervenu entre les parties sur les modalités essentielles de l’opération » et qu’elle était donc en définitive  binding.

Dans un autre domaine, mais révélateur du caractère potentiellement obligatoire d’une manifestation d’intention que son auteur pouvait croire « sans conséquences », la Cour de cassation a jugé qu’une lettre d’intention par laquelle deux sœurs avaient exprimé leur « volonté », sans engagement, de faire bénéficier de la succession de leur père un frère omis par celui-ci, caractérisait l’existence d’une obligation des deux sœurs envers leur frère. En effet, « l’établissement et la signature de l’acte … avaient transformé cette obligation naturelle en obligation civile » (Civ 1, 11 octobre 2017, pourvoi n° 16-24.533).

Pour répondre au besoin de sécurité juridique, le conseil devra toujours s’assurer, formellement, que le caractère non engageant de la lettre d’intention est non équivoque, en évitant, à cet égard, une valorisation financière ainsi que des conditions de réalisations de l’opération trop précises. Il sera important de laisser le champ libre à d’autres discussions surtout si le client a manifesté son intention, et elle seule, de s’en tenir à de simples pourparlers.

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Victor Fayad-Walch

Victor a rejoint Deloitte Legal | Taj, Société d’Avocats en 2017. Il exerce en tant que collaborateur au sein du département Corporate/M&A du bureau de Paris. Victor est diplômé de […]