Euro-compatibilité de l’ancien dispositif « anti-hybride » de l’article 212, I-b du CGI ?

La CAA de Versailles juge que l’ancien dispositif de non-déductibilité des intérêts versés à une entreprise liée qui ne satisfaisait pas à la règle d’imposition minimale (ancien article 212, I-b du CGI) ne caractérise pas une discrimination indirecte constitutive d’une restriction au principe de libre circulation des capitaux.

Pour mémoire, le b du I de l’article 212 du CGI subordonnait la déductibilité des intérêts afférents à des sommes laissées ou mises à disposition d’une entreprise par une entreprise liée au sens de l’article 39, 12 du CGI, à la condition que l’entreprise liée soit, au titre de l’exercice en cours, assujettie à raison de ces mêmes intérêts à un impôt sur le résultat dont le montant était au moins égal à 25 % de l’impôt français sur les bénéfices déterminé dans les conditions de droit commun.

Pour l’entreprise créancière domiciliée à l’étranger, ce taux s’entendait de celui dont elle aurait été redevable en France sur les intérêts perçus si elle y avait été établie.

La charge de la preuve pesait sur l’entreprise débitrice qui devait démontrer que les intérêts versés faisaient l’objet au sein de l’entreprise créancière de l’imposition minimale requise par la loi (BOI-IS-BASE-35-30-20190904 § 110).

Enfin, pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2020, la LF 2020 a instauré un nouveau dispositif de lutte contre les dispositifs hybrides susceptibles de produire des effets fiscaux asymétriques (CGI, art. 205 B, 205 C et 205 D). Le dispositif de l’article 212, I-b jugé incompatible avec la nouvelle directive ATAD 2 a été supprimé à cette occasion (loi n°2019-1479 du 28 décembre 2019, de finances pour 2020, art. 45).

L’histoire

À l’issue d’un contrôle portant sur l’exercice 2013, l’administration fiscale rejette la déductibilité d’intérêts d’emprunt supportés par une société par application des anciennes dispositions de l’article 212, I-b du CGI considérant que la société vérifiée ne justifiait pas que les intérêts d’emprunt qu’elle avait versés à une entreprise mauricienne liée faisaient l’objet, à l’île Maurice, d’une imposition au moins égale à 25 % de l’imposition dont ils auraient fait l’objet si la société créancière avait été résidente de France.

La société n’obtient pas gain de cause devant le TA de Montreuil.

La décision

Application de l’ancien dispositif « anti-hybride » au cas d’espèce :

Dans un premier temps, la CAA de Versailles juge que la société requérante ne saurait être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de la réalité d’une imposition sur les bénéfices relative aux intérêts en cause au taux normal mauricien de 15 %.

Elle retient que la société mauricienne, bénéficiaire des intérêts versés par la société française, a été assujettie, au titre de l’exercice 2013, à un impôt sur les bénéfices de 3 % en raison de l’application d’un régime fiscal spécifique (« GBL1 ») prévoyant un abattement de 80 % de l’impôt calculé au taux de droit commun mauricien de 15 % – soit in fine un taux inférieur à 25 % du taux standard français.

La CAA ne considère pas comme satisfaisants les éléments de preuve apportés quant à la renonciation rétrospective, en 2018, par la société mauricienne au bénéfice du régime de faveur spécifique « GBL1 ».

Compatibilité de l’ancien dispositif « anti-hybride » avec le principe de libre circulation des capitaux :

Par principe, toute discrimination entre résidents et non-résidents, qui consiste à appliquer des règles différentes à des situations comparables est interdite (CJCE, 14 février 1995, C-279/93, Schumacker, § 30).

De son côté, la société requérante faisait valoir qu’en dépit de critères d’application apparemment objectifs, qui ne distinguaient pas les situations purement internes et transfrontières, les dispositions du b du I de l’article 212 ne concernaient de facto que des opérations financières avec des sociétés prêteuses étrangères, caractérisant, au détriment de ces dernières, une discrimination indirecte au sens de la jurisprudence de la CJUE, sans que cette discrimination ne soit justifiée par un motif impérieux d’intérêt général.

Pour trancher ce point, la Cour rappelle en effet la jurisprudence européenne selon laquelle les règles d’égalité de traitement prohibent non seulement les discriminations ostensibles fondées sur le siège des sociétés (discrimination directe), mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat – discrimination indirecte – (CJUE 5 février 2014, Hervis Sport-és Divatkereskedelmi, affaire C-385/12, point 30).

Néanmoins, en l’espèce, la Cour relève que :

  • Sur le terrain de la discrimination directe :
    • L’abrogation du dispositif prévu au b du I de l’article 212 du CGI par la loi de finances pour 2020 ne vise qu’à tirer les conséquences de son incompatibilité avec la Directive ATAD 2, qui, si elle a un champ d’application plus large car elle vise tous les paiements effectués entre entreprises associées et non les seules charges d’intérêts, ne s’applique qu’à la condition, non requise par l’article 212, qu’il existe une divergence de qualification entre les deux États concernés par le paiement. Elle écarte l’argument de la requérante relatif à l’aveu d’incompatibilité du législateur avec le droit primaire (en ce que l’exposé des motifs de l’abrogation du b du I de l’article 212 du CGI indiquait que ce dispositif était susceptible d’être regardé « comme une restriction disproportionnée aux libertés de circulation européennes » ).
    • Dès lors que le dispositif s’applique quel que soit le lieu de domiciliation ou d’établissement de l’entreprise prêteuse (à partir du moment où elle bénéficie d’un régime d’exonération ou d’un régime d’imposition peu élevée et entretient des liens avec l’entreprise emprunteuse), le législateur n’a pas traité différemment des personnes placées dans une situation identique. Il n’existe donc aucune discrimination directe, fondée sur le siège des sociétés.
  • Sur le terrain de la discrimination indirecte :
    • La société requérante ne fournit aucun élément circonstancié de nature à démontrer que la législation en cause aurait effectivement trouvé ou trouverait à s’appliquer, compte tenu du niveau d’imposition de référence retenu par le législateur, de manière prépondérante aux opérateurs étrangers (voir notamment CJUE, 26 avril 2018, C-234/16 et C-235/16, Anged, § 22 à 28 : décision selon laquelle la société requérante doit fournir les éléments démontrant que la législation nationale défavorise dans la plupart des cas les sociétés étrangères, afin de caractériser une discrimination indirecte).
    • Le seul critère de distinction n’est pas lié à un siège social situé à l’étranger mais à l’exercice parallèle par les États de leur compétence fiscale (= assujettissement de l’entreprise prêteuse à un impôt sur les bénéfices dont le montant est au moins égal à 25 % de l’IS français au taux normal) et n’instaure donc pas par lui-même une différence de traitement majoritairement défavorable aux sociétés étrangères.

Dans ces conditions, la Cour conclut que les dispositions du b du I de l’article 212 du CGI n’instituent pas une discrimination indirecte constitutive d’une restriction à la liberté de circulation des capitaux.

Compatibilité de l’ancien dispositif « anti-hybride » avec la convention franco-mauricienne :

Enfin, dans le même sens, la Cour juge que les dispositions de l’article 212, I-b du CGI n’établissent aucune discrimination à raison de la nationalité ou du lieu de situation du siège de la société créancière (e.g. dispositif applicable aux sociétés créancières françaises qui bénéficient d’un régime d’exonération) et ne contreviennent donc pas à la clause de non-discrimination figurant à l’article 25 de la convention franco-mauricienne.

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Alice de Massiac

Alice a développé depuis plus de 20 ans une large expertise en accompagnant de grands groupes en France et à l’international, tant en conseil qu’en contentieux, anticipant les impacts dans […]

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Myriam Mouloudj

Myriam, Avocate, possède une expérience de près de 15 ans en fiscalité. Arrivée chez Taj en 2006, elle réintègre le cabinet en 2019 pour rejoindre le département du Knowledge Management. […]