Contribution de 3 % sur les distributions : transmission d’une QPC – discrimination par ricochet

Le Conseil d’Etat vient de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC portant sur l’assiette de la taxe de 3 % (1er alinéa du I de l’article 235 ter ZCA du CGI) et donne, à cette occasion, son interprétation des conséquences de la décision de la CJUE dans l’affaire AFEP (C-365/16 du 17 mai 2017)

Interprétation de la décision de la CJUE dans l’affaire AFEP

Pour mémoire, la CJUE a considéré, dans son arrêt du 17 mai dernier, que la directive mère-filiale s’oppose à une mesure fiscale telle que celle prévue par l’article 235 ter ZCA du CGI, qui prévoit « la perception d’un impôt à l’occasion de la distribution des dividendes par la société mère et dont l’assiette est constituée par les montants des dividendes distribués, y compris ceux provenant des filiales non-résidentes de cette société ».

La société Soparfi soutenait, en se fondant sur le dispositif de la décision rendue par la CJUE et plus particulièrement sur la référence à la notion de « filiales non-résidentes », que les dispositions du CGI en cause devaient être lues comme ne s’appliquant pas aux bénéfices en provenance de filiales par la suite redistribués par une société mère, sans considération aucune pour l’Etat de résidence de la filiale (France, autre Etat membre de l’UE, Etat tiers).

Le Conseil d’Etat confirme, au contraire, que le cadre juridique dans lequel a été rendue la décision de la CJUE est celui de la directive mère-fille. Aussi, la solution retenue bénéficie uniquement aux redistributions provenant d’une filiale établie dans un Etat membre de l’UE. La taxe ne peut, dès lors, être appliquée aux bénéfices redistribués par une société mère provenant d’une filiale établie dans un pays de l’UE autre que la France et relevant du régime mère-fille prévu par la directive (considérant n° 8). Cette décision devrait accélérer le traitement des réclamations déposées sur ce fondement et inciter les sociétés intéressées à déposer des réclamations, le cas échéant.

En revanche, au regard de la loi fiscale, la taxe reste applicable à l’ensemble des autres bénéfices distribués par cette société mère.

Transmission d’une QPC à champ large

Pour autant, le Conseil d’Etat accepte de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC portant sur la discrimination par ricochet susceptible de résulter de l’interprétation qu’il retient de la décision de la CJUE. Autrement dit, les dispositions de l’article 235 ter ZCA, lues à la lumière de cette décision, créent une différence de traitement entre les sociétés mères selon qu’elles redistribuent ou non des bénéfices provenant de filiales relevant du régime mère-fille de la directive. Cette différence de traitement porterait atteinte aux principes d’égalité devant la loi et les charges publiques.

Outre ce moyen, qui était attendu, un autre au champ plus large est également transmis. Celui-ci est relatif à l’atteinte aux mêmes principes que porterait l’application de la taxe ainsi interprétée aux dividendes distribués par la société provenant de son propre profit d’exploitation.

Si le Conseil constitutionnel acceptait cette analyse, l’assiette de la taxe de 3 % serait vidée de sa substance.

Le Conseil d’Etat a ainsi préféré transmettre la QPC posée par la société Soparfi et non celle de l’AFEP (décision de refus de transmission du 7 juillet 2017, n° 399024, AFEP). Pour rappel, l’AFEP avait déjà posé une QPC en juin 2016 relative à la rupture d’égalité devant la loi et les charges publiques liée à la discrimination à rebours issue de l’incompatibilité de l’article 235 ter ZCA du CGI avec l’article 4 de la directive mère-filiale (décision du 27 juin 2016, n° 399024). Le Conseil d’Etat avait néanmoins refusé de la renvoyer au Conseil constitutionnel avant que les dispositions ne soient reconnues incompatibles avec la directive mère-filiale par la CJUE. Il avait ainsi, dans la même décision, invité la société à poser à nouveau sa question une fois que la CJUE se serait prononcée. Celle-ci a été écartée au profit de celle de l’affaire Soparfi. En effet, cette dernière a été jugée « plus complète » par le rapporteur public, suivi par le Conseil d’Etat, dès lors qu’elle visait également une autre composante de l’assiette de la taxe.

Le Conseil constitutionnel, qui a 3 mois pour statuer, devrait donc se prononcer avant le 7 octobre prochain. Les contribuables concernés sont invités à déposer des réclamations pour préserver leurs droits, le Conseil constitutionnel étant susceptible de limiter les effets de sa décision dans le temps et n’accorder son bénéfice qu’aux contentieux déjà en cours à la date de sa décision.

Photo de Patrick Fumenier
Patrick Fumenier

Patrick Fumenier, Avocat Associé, est en charge de développer le knowledge management au sein de Taj depuis septembre 2006. Patrick est également responsable de la formation des collaborateurs et du […]

Photo de Hoo Marie-Pierre
Marie-Pierre Hôo

Marie-Pierre Hôo est Avocat au sein du Comité Technique du Cabinet Taj, société d’avocats, membre du réseau Deloitte Touche Tohmatsu Limited, où elle exerce en qualité de Directeur.