Caractérisation d’un établissement stable dans le domaine du digital… mais pas d’une activité occulte

Jugeant sur renvoi dans l’affaire « Sté Conversant International Ltd », la CAA de Paris confirme l’existence d’un établissement stable dans le domaine du digital (tant au regard de l’IS que de la TVA). En revanche, elle retient une approche clémente, et écarte la qualification d’activité occulte (incidences en termes de prescription et de pénalités).

L’histoire

Le 1er janvier 2008, la société Valueclick International Ltd, société irlandaise qui exerce une activité de marketing digital, a conclu un contrat de prestations de services intra-groupe, avec la société Valueclick France qui, dans ce cadre, lui fournit différents services (support marketing, management, assistance back-office et administratifs) rémunérés sur la base d’un cost + 8 %. Cet accord précise qu’il ne peut avoir pour effet ni d’instituer entre les parties des relations telles que celles qui sont susceptibles d’unir une entreprise et un agent, ni d’autoriser la société française à contracter ou à s’engager au nom de la société irlandaise ou à la représenter envers une entreprise à l’égard de laquelle elle serait autorisée à contracter ou à s’engager.

L’Administration a considéré que la société Valueclick International Ltd n’était qu’une entité de facturation et de signature des contrats, dont l’activité de marketing était réalisée en France avec les moyens de la société française. Elle fondait son analyse sur la caractérisation en France, à la fois d’une installation fixe d’affaires dans les locaux de la société française, ainsi que celle d’agent dépendant exerçant de façon habituelle, en France, des pouvoirs lui permettant de conclure des contrats au nom de la société irlandaise (CGI, art. 209 et convention fiscale franco-irlandaise, art. 2).

Considérant qu’elle était en présence d’une activité occulte exercée en France par la société, l’Administration a appliqué le délai spécial de reprise de 10 ans (LPF, art. L. 169 et L. 174), ainsi que la majoration de 80 % (CGI, art. 1728, 3).

Alors que les juges du fond avaient écarté la qualification d’établissement stable, s’en tenant à une analyse strictement juridique, dans la droite lignée de la jurisprudence Zimmer (également reprise dans l’affaire Google), le Conseil d’État a retenu une approche très différente (CE, 11 décembre 2020, n°420174, Sté Conversant International Ltd).

Se prononçant seulement sur l’existence d’un agent dépendant, il s’était référé aux paragraphes 32.1 et 33 des commentaires OCDE publiés en 2003 et 2005 (c’est-à-dire bien après la conclusion de la convention franco-irlandaise, en 1968, rompant avec sa pratique usuelle, voir notamment CE 30/12/2003, n°233894, SA Andritz).

Il a jugé qu’à la lumière de ces commentaires, une société française qui décide de manière habituelle de transactions que la société irlandaise se borne à entériner, même si elle ne conclut pas formellement de contrats à son nom, doit être regardée comme disposant de pouvoirs lui permettant de l’engager dans une relation commerciale. Considérant que tel était le cas en l’espèce, il en a conclu que la société irlandaise disposait bien d’un établissement stable en France.

On observera qu’il a également retenu l’existence d’un établissement stable en matière de TVA.

La décision de la CAA de Paris

Statuant sur renvoi, la CAA fait sienne l’analyse dégagée par le Conseil d’État (s’agissant tant de la référence aux commentaires OCDE publiés postérieurement à la signature de la convention franco‑irlandaise, que de la reconnaissance d’un établissement stable en matière d’IS et de TVA). Elle valide également la méthode de reconstitution du chiffre d’affaires de l’établissement stable retenue par l’Administration.

En revanche, faisant preuve d’une souplesse certaine, elle écarte la qualification d’activité occulte.

On rappelle qu’une activité est considérée comme occulte lorsque le contribuable n’a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu’il était tenu de souscrire, et qu’il n’a pas fait connaître son activité à un CFE ou au greffe du tribunal de commerce, ou qu’il s’est livré à une activité illicite.

La preuve du caractère occulte est présumée apportée dès lors que le contribuable ne s’est pas acquitté de ses obligations déclaratives, sans que l’Administration ne soit tenue de démontrer de surcroît que son comportement révélait son intention de dissimuler son activité (CE, 7 décembre 2015, n°368227, Frutas y Hortalizas SL).

Le contribuable peut toutefois renverser cette présomption, en faisant valoir qu’il a commis une erreur justifiant qu’il ne se soit acquitté d’aucune de ses obligations déclaratives (solution d’abord limitée à l’application de la majoration pour activité occulte, CE 7 décembre 2015, n°368227, Sté Frutas y Hortalizas Murcia SL, puis transposée à l’application du délai spécial de reprise de dix ans, CE 21 juin 2018, n°411195).

Au cas d’espèce, la société n’avait effectivement pas satisfait à ses obligations déclaratives, et ne s’était pas davantage fait connaître d’un CFE.

La CAA relève que, ce n’est toutefois que postérieurement aux années d’imposition en litige que la jurisprudence a adapté la notion traditionnelle d’établissement stable à l’économie numérique.

Elle en conclut que, compte tenu des incertitudes majeures existant au cours desdites années sur les modalités d’imposition des groupes internationaux exerçant leur activité dans ce secteur, l’absence de souscription de déclaration par la société doit être regardée comme ayant constitué une erreur justifiant qu’elle ne se soit pas acquittée de ses obligations.

La Cour écarte donc la qualification d’activité occulte et par conséquent l’application de la prescription allongée de 10 ans (au cas d’espèce, le redressement tombe pour la seule année 2009) et des pénalités de 80 %.

On observera que si la Cour ne précise pas la date à laquelle « la jurisprudence a adapté la notion traditionnelle d’établissement stable à l’économie du numérique », celle-ci devrait correspondre à la date de prononcé de la décision du Conseil d’État dans la même affaire (soit le 11 décembre 2020).

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Alice de Massiac

Alice a développé depuis plus de 20 ans une large expertise en accompagnant de grands groupes en France et à l’international, tant en conseil qu’en contentieux, anticipant les impacts dans […]

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Clara Maignan

Clara Maignan, avocat, a rejoint les équipes de Taj en 2011. Elle exerce au sein du Comité Scientifique Fiscal.